A vinculação existente entre acesso à justiça e atuação notarial acompanha a própria história do direito e pode ser justificada partindo-se da análise de acesso à justiça feita por Julia Mota, para quem a expressão é de difícil definição, pois deve abranger todos os meios a que se destina a um fim, tanto a reivindicação dos direitos dos cidadãos, quanto a solução de litígios sob os auspícios do Estado. Desta forma, o sistema deve proporcionar a todos e deve ainda produzir resultados justos.^[1]

E acrescenta, fundamentada em Cappelletti:

O “acesso à justiça” não é mais tido apenas como o mero direito do cidadão de acesso ao Judiciário, pois de nada adianta permitir o seu acesso e não dar condições para que se obtenha uma sentença justa e um processo imparcial. Mauro Cappelletti informa que, provavelmente, o primeiro reconhecimento explícito do dever do Estado de assegurar igual acesso à justiça – pelo menos quando as pessoas estejam na Justiça –, foi com o Código Austríaco de 1895, que atribuiu ao juiz o papel ativo para equalizar as partes. Passados todos esses anos de evolução, em busca da melhor maneira de assegurar a justiça para todos, a tendência moderna está desenvolvendo o direito social como forma de acesso através dos direitos fundamentais de ação e defesa. Como afirma Mauro Cappelletti, o acesso à justiça é o requisito fundamental – o mais básico dos direitos humanos –, de um sistema jurídico moderno e igualitário que deseja assegurar, e não apenas proclamar os direitos de todos.^[2]

Pedro Manoel Abreu esclarece que os principais obstáculos a uma ordem jurídica justa estão ligados: à desigualdade socioeconômica, que por sua vez dificulta o acesso ao Direito e ao Judiciário além de tornar flagrante a desigualdade material entre as partes; à deficitária organização judiciária nos Estados, acarretando a morosidade processual, geradora de descrença; aos fatores sociais e culturais relacionados também com as desigualdades econômicas, que geram, entre outros efeitos, a desinformação da massa da população acerca de seus direitos; aos entraves políticos e técnicos, como a burocratização do Judiciário; aos entraves processuais, que reclamam instrumentos adequados e céleres e técnica processual que efetivamente realize direitos e solucione os conflitos, além de assistência jurídica integral, entre outros.^[3]

E acrescenta:

Consoante Roberto Aguiar, o não-funcionamento de um poder ou serviço, sempre prejudica alguns e beneficia outros. Nessa perspectiva, a eficácia, às vezes, é sinônimo de prejuízo, e a competência pode levantar problemas anteriormente insuspeitados. Assim, a incompetência, a lentidão, o atraso podem se constituir em úteis instrumentos de exercício de poder, de manutenção de interesses e de manutenção de um entendimento discutível da norma posta. Logo, a crise operatória ou mesmo estrutural, para uns, é a eficácia de manutenção de situações, para outros.^[4]

Além disso, pondera que a invasão do direito no mundo contemporâneo tem feito crescer a regulação da vida social, inclusive no que diz respeito a institutos de natureza estritamente privados, ocasionando a judicialização das relações sociais e fazendo com que o Poder Judiciário se comprometa cada dia mais com a análise dos novos direitos^[5].

De acordo com Ada Pelegrini Grinover, a crise da Justiça, representada principalmente por sua inacessibilidade, morosidade e custo, põe imediatamente em realce o primeiro objetivo almejado pelo renascer da conciliação extrajudicial: a racionalização na distribuição da Justiça, com a subsequente desobstrução dos tribunais, pela atribuição da solução de certas controvérsias a instrumentos institucionalizados de conciliação, ainda que facultativos.^[6] A informalização da Justiça significa acatar espaços jurisdicionais alternativos e desenvolver mecanismos consensuais de justiça em espaços comunitários.^[7] Com essa informalização, cresce a desjuridificação, ou seja, a adesão a meios informais de solução de controvérsias.^[8]

A pedra de toque de um novo modelo de administração da justiça é, assim, a consequente criação de um sistema integrado de resolução de litígios que assente na promoção do acesso ao direito pelos cidadãos e permita vencer as barreiras sociais, econômicas e culturais que obstem à sua resolução. Assim, o acesso à justiça deve ser entendido como o acesso à entidade (ou terceiro) que os litigantes considerem mais legítima e adequada para a resolução do seu litígio e defesa dos seus direitos. Ora, esse terceiro tanto pode ser o tribunal como qualquer instância que cumpra essa finalidade. A questão fundamental é que a terceira parte escolhida pelo cidadão para resolver o seu litígio não lhe seja imposta, mesmo que sutilmente, pelas estruturas sociais, mas corresponda, pelo contrário, ao meio mais acessível, próximo, rápido e eficiente de tutela dos seus direitos.^[9]

Pela desjuridificação e informalização é possível a solução de conflitos com desapego da fórmula de ganhar-perder evitando assim os desgastes emocionais e incentivando o diálogo direto para encontrar uma resposta adequada em cada caso^[10]. Nesse ponto, segundo Águeda Luiza Crespo, ao considerarmos a ideia de que uma Justiça lenta constitui a própria negação da ideia de Justiça, podemos observar que a eficiência, a celeridade, a certeza, a economia, a privacidade, que são próprias da atividade notarial, quando se compara com a pesada e gravosa burocracia judicial, constituem por si só embasamento suficiente para reabrir um debate do qual pode e devem surgir melhores soluções.^[11]

Partindo da premissa de que tudo o quanto se refira ao direito em seu caráter de controvérsia ou anormalidade é missão própria dos Tribunais de Justiça, tudo quanto se refere à representação ou exteriorização da vida do direito em seu caráter de normalidade deveria portanto ser finalidade própria do notariado.^[12]

Agueda Crespo, traçando um paralelo entre a atividade judicial, que intervém de forma reintegradora diante da existência de interesses contrapostos, e a atividade notarial, cuja intervenção é preventiva e onde há ausência de conflito, pondera acerca da ideia de que todos os procedimentos de jurisdição voluntária poderiam ser transferidos à atuação notarial, reservando-se à atividade judicial, a atuação afeta à jurisdição contenciosa.^[13]

E pondera que as matérias próprias da jurisdição voluntária se referem a assuntos em que o litígio está ausente e onde o direito se desenvolve de forma pacifica onde, o interesse geralmente está ligado a obter uma declaração de certeza que pode ser oferecida naturalmente pela atuação notarial.^[14]

No Brasil, são exemplos de ampliação da atuação extrajudicial tendo por base esse raciocínio: a) Lei n° 8.560/92 que trata da facilitação do estabelecimento da paternidade perante os serviços de registro civil; b) Lei n°9.514/97, que versa sobre os procedimentos de notificação do devedor e leilão extrajudicial nos contratos de alienação fiduciária; c) Lei n° 10.931/2004, que possibilita a retificação administrativa dos registros imobiliários; d) Lei 11.481/2007 que dispôs sobre a regularização fundiária para zonas especiais de interesse social; as quais são responsáveis pela abertura do caminho da regularização fundiária extrajudicial no Brasil e possibilitaram que os Tribunais, nesses casos, ficassem restritos aos conflitos de interesse, às lides, e que, por sua vez, os cartórios extrajudiciais passassem a atuar na prevenção de litígios e na homologação de acordos, solucionando rapidamente os problemas.

Também nessa linha, nasceu a Lei 11.441/2007[15], a qual pretendeu afastar do Judiciário questões relativas à mera administração da Justiça, entre as abrangidas pelos chamados procedimentos de Jurisdição Voluntária, ao possibilitar a lavratura de escritura pública para os casos de inventário, separação e divórcio, nos casos que disciplinou, ou seja, diante da ausência de conflito e de partes menores ou incapazes. Para esses casos, referida lei dispensou a homologação judicial, tornando a escritura pública respectiva, título hábil para a averbação da mudança do estado civil e para a transferência da propriedade dos bens partilhados.

De acordo com Karin Regina Rick Rosa, essa lei facilita extremamente o procedimento para os atos nela previstos e ao mesmo tempo alivia a carga do Judiciário, permitindo-lhe deixar de lado providências meramente homologatórias para dedicar-se com mais profundidade à solução rápida e justa de processos litigiosos^[16].

Bem se nota que o legislador deu realce à autonomia da vontade das partes e por isso lhes permite a dispensa de comparecimento a juízo e afasta os rigores da burocracia forense para a celebração de um ato notarial que visa tão-somente a chancelar a vontade das partes na finalização da sociedade conjugal inerente ao casamento.^[17]

Na mesma linha, estuda-se a ampliação da aplicação desta Lei para os mesmos procedimentos referidos, que envolvam também partes menores ou incapazes, com a previsão de participação do Ministério Público e, ainda, a possibilidade de lavratura de escritura pública mesmo diante da existência de testamento, assim como tramita projeto de desjudicialização dos processos de usucapião, todos paralelos à discussão de reforma do Código de Processo Civil.^[18]

A adoção dessa sistemática no ordenamento jurídico brasileiro, além de ser viável, é compatível com o princípio da função social da propriedade, da duração razoável do processo e da segurança jurídica. Os serviços notariais e de registro, no Brasil, estão capacitados para absorver essa premente demanda. […] Vem crescendo a necessidade de serem disponibilizados à população mecanismos que oportunizem a realização do direito através de instrumentos céleres, ágeis, acessíveis e de menor custo econômico […] enquanto instrumento destinado à promoção da dignidade social à população do país, notadamente àquelas pessoas mais carentes de recursos econômicos. ^[19]

Marco Antonio Greco Bortz cita ainda outras possibilidade de atuação notarial, como a mudança de regime de bens, prevista no artigo 1.639 do Código Civil^[20], que pode ser revista e conduzida pelo notário^[21], inclusive por ser ele o responsável pela elaboração da escritura de pacto antenupcial. Também a adoção de pessoas maiores de idade poderia voltar à competência dos notários, na forma como acontecia sob a égide do Código Civil de 1.916^[22]. E complementa que no processo civil existem inúmeras hipóteses a considerar, tanto de jurisdição voluntária como em processos cautelares, execução hipotecária, alienação de bens, verificação e abertura do testamento cerrado, entre outros, cuja atuação notarial poderia aliviar a carga processual, inclusive no que se refere à produção de provas, por meio da ata notarial^[23].

Por fim, pondera Luiz Carlos Weizenmann que a substituição de determinadas funções administrativas exercidas pelo judiciário por sua atribuição aos notários atende ainda aos preceitos da Emenda Constitucional 45/2004, que tratou da Reforma do Poder Judiciário no que se refere aos fatores de eficácia e eficiência na solução dos conflitos.^[24]