A prática de atos notariais envolvendo pessoas idosas é tão comum quanto complexas são as suas relações. Todos os dias, seja para nomear procurador que o represente perante os órgãos de previdência social, seja para vender bens, doar seu patrimônio aos filhos, ou fazer seu testamento, a pessoa idosa comparece a uma serventia notarial, em grande parte das vezes sem assistência de alguém que possa lhe esclarecer sobre as reais vantagens ou desvantagens de sua manifestação de vontade.

Importa observar que o estatuto protetivo do idoso cria vários tipos penais, entre eles alguns diretamente envolvidos com a atividade notarial. São eles: a) o ato de discriminar pessoa idosa, impedindo ou dificultando seu direito de contratar ou exercer qualquer direito necessário ao exercício da cidadania^[1]; b) recusar, retardar ou dificultar atendimento^[2]; c) apropriar-se de ou desviar bens, proventos, pensão ou qualquer outro rendimento do idoso (admitindo participação)^[3]; d) induzir pessoa idosa, sem o discernimento de seus atos a outorgar procuração para fins de administração de bens ou deles dispor livremente^[4]; e) coagir, de qualquer modo, o idoso a doar, contratar, testar ou outorgar procuração^[5] e, finalmente, a conduta típica do notário, f) lavrar ato notarial que envolva pessoa idosa sem discernimento de seus atos, sem a devida representação legal^[6].

Veja-se que o discernimento é o elemento fundamental no que se refere aos atos que ele venha a praticar.

Discernir significa, em suma, a possibilidade conferida – ou não – a cada pessoa para decidir com base em distinções, em avaliação de conseqüências, em ponderação de fatos, circunstâncias e valores. Do discernimento nasce a compreensão, a imputabilidade (pressuposto à atribuição de responsabilidade) e, por conseqüência, a responsabilidade, motivo pelo qual o sujeito autônomo é o sujeito responsável.^[7]

O discernimento necessário a diversos atos negociais nem sempre é revelado no primeiro contato. Nem sempre o idoso tem a noção exata do que pretende e é nesse contexto que o notário deve atuar para proteger os interesses especiais de pessoas especiais. O grau de discernimento, segundo Judith Martins Costa, pode variar segundo diversos elementos, funcionais e conjunturais, podendo estar presente em certos atos e situações e totalmente ausente em outras.^[8] “Assim, o que qualifica a vontade é o discernimento, pois é este que nos faz capazes de avaliar as conseqüências de nossos atos e ter consciência da correlata responsabilidade advinda de sua prática”. ^[9]

Nesse ponto, verifica-se que, apesar do tipo penal especifico, de um modo geral ao idoso não se pode negar a pratica das contratações, porém, também como regra geral, tem o notário o dever de verificar se a pessoa idosa que comparece para a outorga de uma procuração, por exemplo, tem o discernimento necessário para praticá-lo. Essa percepção do entendimento deve ser analisada sob diversos aspectos, inclusive considerando que a presença de eventual parente ou acompanhante da pessoa idosa possa estar exercendo coação, sob alguma forma, ainda que velada.

A linha que separa o tipo penal de “discriminar a pessoa idosa dificultando a contratação” do ato de “lavrar ato notarial que envolva pessoa sem discernimento” é muito tênue e, por essa razão, caso a caso deverá ser avaliada a situação que se apresentar, e o ponto de equilíbrio nesta avaliação deve ser o bom senso e a experiência do profissional do direito que, por meio de questionamentos simples sobre aspectos pessoais do idoso, como indagar o nome de sua mãe, sua data de nascimento, aumentando a complexidade das perguntas poderá convencer-se ou não de sua capacidade de discernimento e, na dúvida, justificada por motivos objetivos, poderá exigir a comprovação da saúde mental atestada por médico.^[10]

Assim, a proteção dos direitos dos idosos é dever do notário e, neste contexto, cabe ao tabelião esclarecer e orientar que a idade, o mero envelhecimento não é sinônimo de incapacidade. Deve-se sempre garantir que as pessoas idosas tenham o tratamento adequado, com toda a dignidade, respeito e consideração que lhes são devidos, inclusive com atendimento especializado, resguardando as preferências legais que lhes são atribuídas, como prioridade na fila e instalações adequadas às dificuldades de locomoção inerentes à idade.^[11]