Desde a Constituição Federal, as estruturas familiares adquiriram novos contornos.[1] Nas codificações anteriores, somente o casamento merecia reconhecimento e proteção, sendo que os demais vínculos familiares eram condenados à invisibilidade. A partir do momento em que as uniões matrimonializadas deixaram de ser reconhecidas como a única base da sociedade, aumentou a abrangência da família e, assim, “O princípio do pluralismo das entidades familiares é encarado como o reconhecimento pelo Estado da existência de várias possibilidades de arranjos familiares”.[2]

“[…] o sangue e o afeto são razões autônomas para o momento constitutivo da família, mas o perfil consensual e a affectio constante e espontânea exercem cada vez mais o papel de denominador comum de qualquer núcleo familiar.”[3]

A partir dessa nova visão da família, considerada como sendo o fenômeno da livre associação afetiva entre as pessoas e de cuja visão se afasta a ideia de instituição forçada[4], vemos por reflexo, na realidade social, a proliferação de grupos familiares formados a partir de diversas constituições afetivas, inclusive por relações homoafetivas. Superada a antiga discussão acerca da proteção jurídica da união estável entre homem e mulher, representa uma mudança de paradigma a decisão do Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.277, a partir da qual restaram reconhecidas e protegidas as uniões homoafetivas, de cuja ementa extrai-se:

Reconhecimento do direito à preferência sexual como direta emanação do princípio da “dignidade da pessoa humana”: direito a auto-estima no mais elevado ponto da consciência do indivíduo. Direito à busca da felicidade. Salto normativo da proibição do preconceito para a proclamação do direito à liberdade sexual. O concreto uso da sexualidade faz parte da autonomia da vontade das pessoas naturais. Empírico uso da sexualidade nos planos da intimidade e da privacidade constitucionalmente tuteladas. Autonomia da vontade. Cláusula pétrea.[5]

A esse respeito, Luis Roberto Barroso, em trabalho específico sobre o tema, ensina que por serem fatos lícitos e relativos à vida privada de cada um o papel do Estado é de respeitar a diversidade, fomentar a tolerância e contribuir para a superação do preconceito e da discriminação.[6] Daí a necessidade de conformação jurídica desses grupos familiares, seja pelo puro e simples reconhecimento jurídico, seja por questões ligadas à previdência social, planos de saúde, seguro de vida, entre outros aspectos.

Ao notário cabe conceber um instrumento jurídico capaz de traduzir a proteção e segurança necessária ao livre exercício do princípio da dignidade da pessoa humana, bem como fixar as bases fundamentais do relacionamento, sob o ponto de vista existencial e patrimonial, tendo por base a conformação dada à união estável, hoje com previsão expressa no Código Civil.[7] A função do notário é também solidificar a existência de um direito, sem a necessidade de recorrer ao Judiciário para assegurá-lo, e com essa atribuição tem um papel de extrema relevância para resguardar os direitos dos casais que vivem uma união homoafetiva.

Se por um lado, é garantida proteção a essas entidades familiares, independentemente de formalização por escritura pública, por outro, a união estável é uma situação de fato, que normalmente não se exterioriza por intermédio de um título e, por isso, a atuação notarial traz maior segurança jurídica às partes envolvidas na medida em que pode deixar expresso, como forma preventiva de litígios, as cláusulas pelas quais a união se regerá, a data de início e dissolução, inclusive para prevenir questões de caráter patrimonial com terceiros de boa-fé. Com a escritura pública desnecessária se fará a intervenção judicial para o reconhecimento da existência da união e dos direitos dela decorrentes.

Maria Berenice Dias ressalta que os tabeliães adquiriam um papel fundamental, pois permitiram algo de enorme significado, que é dar publicidade à existência da união e também comprovar a existência do vínculo que, em face do preconceito, geralmente é discreto. Para se buscar qualquer direito, como ser nomeado inventariante, representar o companheiro hospitalizado, buscar algum tipo de benefício previdenciário como dependente ou até para buscar um benefício por morte, a comprovação é necessária. Se não há um documento comprovando a existência da união, o casal terá que ir à Justiça para entrar com uma ação declaratória da existência da união. Em muitos casos os parentes negam a existência desta união, e o casal pode ainda esbarrar em uma Justiça preconceituosa. A escritura pública é a segurança de um documento que prova a existência da união, que daí se torna indiscutível, uma vez que houve manifestação de vontade.[8]

A escritura pública constitutiva e/ou declaratória de união homoafetiva, além de dar fé pública à declaração que os conviventes fazem de sua relação (antiga, atual ou pretendida), pode conter disposições relativas ao patrimônio do casal, ao regime de bens que pretendem adotar, disciplinar a administração dos bens comuns e particulares, tutelar a relação a respeito de eventual prole, ou ainda dispor sobre providências relativas a tratamento médico em caso de eventual incapacidade futura de um ou de ambos os conviventes.

Ao atuar na proteção jurídica da família, o notário confere aos conviventes, seja em relação à união estável entre homem e mulher ou entre pessoas do mesmo sexo, o direito ao exercício da cidadania, que é fundamento da República, concretizando o princípio da dignidade da pessoa humana e, portanto, exercendo um papel constitucional.