Não há o que se discutir que no regime da separação convencional de bens (aquela em que as partes assim o escolheram) não há comunicação de qualquer patrimônio entre o casal: são todos bens particulares e exclusivos de seu proprietário.

Porém, essa regra aplica-se tão somente quanto ao direito de família, onde estão previstos os regimes de bens passíveis de escolha entre os cônjuges, uma vez que, em eventual dissolução da sociedade conjugal pelo divórcio, não haveria partilha a ser realizada.

Logo, quando tratado do direito sucessório, as regras patrimoniais são aplicáveis de forma diversa. Não se fala mais em meação ou comunicação patrimonial, uma vez que estas questões já foram resolvidas no direito de família. O livro V do Código Civil Brasileiro (Do Direito das Sucessões) trata unicamente da herança dos falecidos, não mencionando, em momento algum, o direito à meação, pois esse é um direito advindo contratualmente e resolvido antes da partilha do remanescente no patrimônio do de cujus.

O artigo 1.829 do Código Civil dispõe a sobre a ordem de vocação hereditária, veja:

Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I – aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares […] (grifei).

Nota-se que o artigo fez menção expressa ao regime da separação obrigatória de bens, remetendo o leitor, inclusive, ao artigo correspondente. Não fez restrição quanto ao regime da separação convencional de bens. Se o próprio legislador não restringiu a participação do cônjuge na herança do seu consorte falecido, não há interpretação externa ao dispositivo legal que possa fazer isso. A interpretação deve-se sempre frisar no sentido de ampliar os direitos já existentes, jamais restringi-los.

Veloso (2010, p. 68)[1], explana que “podemos concluir que haverá, então, concorrência entre o cônjuge sobrevivente e os descendentes do de cujus no regime de separação convencional de bens (CC, art. 1687 e1688), no Regime da participação final dos aquestos (CC, art.1672 e s.) […]”.

Complementa dizendo que:

Para bem fixar o entendimento, relembre-se: o código Civil, no art. 1829, I, indicou expressamente, os regimes de bens do casamento em que não ocorre a concorrência sucessória do cônjuge com os descendentes, e não está citado o regime de separação convencional, razão pela qual só se pode chegar à conclusão: há concorrência entre cônjuge e os descendentes se o casamento seguiu esse regime da separação convencional, referido no art. 1687. Nesse sentido já foi decidido: TJRS, 7ª Câm. Cív., AI 70020919817, rel. Des. Sergio Fernando de Vasconcelos Chaves , j 24-10-2007; TJRS, 8ª Câ. Cív., AI 70021504923, rel.Des. José Ataídes Siqueira Trindade, j 11-12-2007.

Além da jurisprudência mencionada, há no Egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina a seguinte decisão:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVENTÁRIO. CASAMENTO. REGIME DA SEPARAÇÃO CONVENCIONAL DE BENS. CÔNJUGE SOBREVIVENTE. HERDEIRO LEGÍTIMO E NECESSÁRIO, EM CONCORRÊNCIA COM OS DESCENDENTES DO AUTOR DA HERANÇA. DECISÃO REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJSC, Agravo de Instrumento n. 2011.068805-9, de Tubarão, rel. Des. Victor Ferreira, j. 12-04-2012).

Não sendo exaustivo, o Conselho da Justiça Federal firmou na III Jornada de Direito Civil o seguinte entendimento:

270 – Art. 1.829: O art. 1.829, inc. I, só assegura ao cônjuge sobrevivente o direito de concorrência com os descendentes do autor da herança quando casados no regime da separação convencional de bens ou, se casados nos regimes da comunhão parcial ou participação final nos aqüestos, o falecido possuísse bens particulares, hipóteses em que a concorrência se restringe a tais bens, devendo os bens comuns (meação) ser partilhados exclusivamente entre os descendentes.[2]

Além do mais, há de se lembrar: se o de cujus não tem descendentes, nem ascendentes, o herdeiro é o cônjuge, ocupante da 3ª classe dos sucessores legítimos, sendo-lhe deferida a sucessão por inteiro ( CC, rt. 1.838), independentemente do regime de bens; portanto, ainda que  regime seja o da separação absoluta, o cônjuge afasta, no caso , os irmãos e os outros colaterais do falecido.[3]

Se assim não fosse, haveria de se excluir o cônjuge da participação da herança, ainda que sem descendentes e ascendentes, devolvendo, absurdamente, a herança aos colaterais do falecido, ou, na ausência destes, ao Estado.

Não se misturam os dois planos, os dois momentos; o regime de bens, que perdura enquanto vivos marido e mulher e presente a sociedade conjugal, e a sucessão mortis causa, que tem suas próprias regras e princípios. Em suma: não é pelo fato de o regime de bens ser o da separação, tornando incomunicáveis os bens de cada cônjuge, fazendo com que os patrimônios sejam autônomos, apartados, deligados, enquanto persiste o casamento, que se deve esticar essa situação além da vida, para que, na sucessão por causa morte, a solução seja a mesma. Sem uma lei que determine expressamente, não se pode afirmar que o cônjuge  cujo o regime foi o da separação convencional vai deixar de ser, por isso, herdeiro necessário do outro, e não irá concorrer com os descendentes.

Há de se lembrar que há posicionamento do STJ já firmado em contrário, mas que, por não ter força vinculante ou normativa, ainda não pode ser adotado pelos serviços notariais.

[4]